L’avocat peut recourir à la publicité et la sollicitation personnalisée - Décret n°2014-1251 du 28 octobre 2014

La loi du 17 mars 2014 relative à la consommation et son décret d’application du 28 octobre 2014 opèrent une véritable révolution dans la profession d’avocat.


L’autorisation de la publicité et de la sollicitation personnalisée

L’article 13 de la loi du 17 mars 2014 est venu compléter l’article 3 bis de la loi du 31 décembre 1971 avec deux nouveaux alinéas. Le premier autorise l’avocat à recourir à la publicité et à la sollicitation personnalisée. Le second prévoit que les prestations, réalisées consécutivement à une telle sollicitation, doivent faire l’objet d’une convention d’honoraires.

Les avocats peuvent remercier les experts comptables !

En effet, cette évolution n’est pas anodine, mais fait suite à un arrêt du 5 avril 2011 de la Cour de justice de l’Union européenne (affaire C‑119/09). La Cour s’oppose à « une réglementation nationale qui interdit totalement aux membres d’une profession réglementée, telle que la profession d’expert-comptable, d’effectuer des actes de démarchage ». Bien entendu cette jurisprudence, concernant la profession d’expert-comptable, a vocation à s’appliquer à l’ensemble des professions réglementées, dont celle d’avocat.


Le décret du 25 août 1972, relatif au démarchage et à la publicité en matière de consultation et de rédaction d’actes juridiques, et modifié par un décret du 12 juillet 2005, permettait déjà à l’avocat de faire de la publicité. Ainsi, « La publicité est permise à l'avocat si elle procure une information au public et si sa mise en œuvre respecte les principes essentiels de la profession ». Ces derniers principes sont notamment le respect de la discrétion professionnelle, de la vie privée et des confrères. De plus, le décret du 28 octobre 2014 précise que l’information donnée doit être « sincère ». Cependant les modes de publicité sont restreints, l’avocat ne peut pas y procéder « par voie de tracts, affiches, films cinématographiques, émissions radiophoniques ou télévisées ».


Si la publicité était déjà autorisée de façon restrictive, tout démarchage restait formellement interdit jusqu’au décret d’application du 28 octobre 2014.


Il n’est point question d’autoriser tout démarchage à l’avocat. En effet il ne s’agit pas là du démarchage en personne à domicile. La sollicitation personnalisée consiste en « l’envoi postal ou d'un courrier électronique adressé au destinataire de l'offre de service » (article 2 du décret du 28 octobre 2014). Toutefois, l’avocat ne peut procéder au démarchage par envoi d’un message écrit sur un téléphone portable.


La suppression des sanctions pénales pour l’avocat en cas de démarchage interdit

Le décret du 25 août 1972 prévoyait en cas de démarchage illicite de l’avocat deux peines. Ainsi l’avocat encourait d’une part une amende de 90 à 150 euros et d’autre part dix jours à un mois d’emprisonnement, peines doublées en cas de récidive. Dès lors, avec le nouveau décret, l’avocat ne sera plus sanctionné pénalement. Mais en cas de démarchage non-autorisé, une sanction disciplinaire lui sera appliquée.


Cependant, pour les personnes n’ayant pas le statut d’avocat, si ces derniers opèrent un démarchage ou une publicité en matière de consultation et de rédaction d'actes juridiques, l'article L.121-23 du code de la consommation leur réserve une peine d'emprisonnement de deux ans et une amende de 150 000 €.



Si les partisans de la loi du 17 mars 2014 félicitent un pas vers une modernisation nécessaire de la profession, comme le souhaitait le Conseil National des Barreaux ; les opposants quant à eux y voient une « dérive à l’américaine ».

AF

Liens utiles:

Décret n° 2014-1251 du 28 octobre 2014 relatif aux modes de communication des avocats

Décret n°72-785 du 25 août 1972 relatif au démarchage et à la publicité en matière de consultation et de rédaction d'actes juridiques

LOI n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation

Atteinte portée aux droits de la défense d’un étranger placé en rétention - Ordonnance de la Cour d’appel de Douai du 17 septembre 2014 N° 14/00692 et 14/00693

L’article L. 611-1-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA) régit la prise d’empreinte digitale d’un étranger. Une telle mesure ne sera possible que si elle constitue l’unique moyen d’établir la situation de l’étranger et si le procureur de la République en a été informé au préalable. De plus, le procès verbal de fin de retenue devra faire état de l’utilisation d’une telle mesure.


La Cour d’appel de Douai estime que ces conditions n’ont pas été respectées. En effet, le Procureur n’a aucunement été avisé de cette mesure. Par ailleurs le procès-verbal ne fait pas mention de l’utilisation des empreintes digitales. Enfin, la préfecture n’apporte aucune précision sur les modalités d’obtention de ces empreintes.


Pour ces raisons, le placement en centre de rétention administrative est illégal car il porte atteinte à l’article L.552-13 du CESEDA qui dispose qu’en cas de : « violation des formes prescrites par la loi à peine de nullité ou d'inobservation des formalités substantielles, toute juridiction, y compris la Cour de cassation, qui est saisie d'une demande d'annulation ou qui relève d'office une telle irrégularité ne peut prononcer la mainlevée de la mesure de placement en rétention que lorsque celle-ci a eu pour effet de porter atteinte aux droits de l'étranger ».

C’est ainsi que la Cour prononce la fin du placement en détention de l’étranger car la procédure est irrégulière et porte atteinte à ses droits au motif qu’il s’agit en l’espèce d’une « mesure d’atteinte corporelle ».

SC

Le rappel d’une obligation sérieusement contestable pour le référé provision - Cour de cassation, Chambre Commerciale arrêt du 23 septembre 2014 n°13-11.836

Qu’est-ce-que le référé provision ? Le référé provision est un moyen procédural au bénéfice du créancier qui lui permet de saisir le président du tribunal de grande instance (art.809 alinéa 2 Code de procédure civile), ou du tribunal de commerce (art.873 alinéa 2), d’une demande de versement d’une provision. La provision étant définie comme la somme d’argent à valoir sur le montant total d’une créance, versée jusqu’à décision définitive au fond. Elle est donc de nature provisoire.

Mais pour obtenir satisfaction, encore faut-il que le créancier justifie du caractère non sérieusement contestable de l’obligation dont il se prévaut. Tel n’est pas dans le cas de l’arrêt de la Chambre commerciale en date du 23 septembre 2014. 

En l’espèce, la société DBT et la société Lactea limited avait conclu un contrat de commercialisation de matériels le 1er octobre 2008. Cette dernière s’engageant à faciliter les commandes moyennant une commission calculée en proportion des sommes encaissées. Le 9 juin 2009 un nouveau contrat est signé annulant et remplaçant le contrat précédent signé le 1er octobre 2008. Or, entre temps la société DBT a reçu une commande et encaissé un acompte le 29 mars 2011. 

Le 7 juillet 2011 la société Lactea limited, s’estimant créancière d’une commission au regard de cette commande, a donc assigné la société DBT en paiement, à titre provisoire, du montant de sa commission.

La Cour d’appel de Douai accueille la demande de provision au motif que le versement des dites commissions n’est pas sérieusement contestable. 

Cependant, la Chambre commerciale n’a pas la même position. Elle casse et annule dans toutes ses dispositions l’arrêt d’appel aux motifs que : « la cour d’appel, qui a dû interpréter les clauses des contrats, a tranché une contestation sérieuse et violé les dispositions du texte susvisé. » (Art. 873 alinéa 2 Code de procédure civile). 

La Cour de cassation rappelle ici que le juge du référé provision se distingue du juge du principal, lequel devra juger sur l’existence du droit invoqué. 

Contrairement au juge du référé provision qui est par définition « le juge de l’évidence », le juge du principal ne doit faire aucun doute sur l’existence de l’obligation que le créancier soutient à sa demande de provision. Or, le fait de devoir interpréter les clauses d’un contrat fait preuve de l’absence d’évidence et ainsi du caractère sérieusement contestable de la créance. 

SC

Mots-clés : contrat, responsabilité, procédure civile

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Cour de cassation, Chambre Commerciale arrêt du 23 septembre 2014 n°13-11.836

La décision du 9 octobre 2014 du Conseil constitutionnel sur la garde à vue.

Le Conseil constitutionnel a été saisi par la Cour de cassation le 16 juillet 2014 d’une question prioritaire de constitutionnalité à propos de la conformité des articles 706-73 et 706-88 du Code de procédure pénale (CPP). Il y a répondu par une décision en date du 9 octobre 2014.

§ 1 : la conformité de l’article 706-88 du Code de procédure pénale

L'article 706-88 CPP permet, si les nécessités de l'enquête ou de l'instruction relatives à l'une des infractions de l'article 706-73 l'exigent, de prolonger la garde à vue d'une personne de deux prolongations supplémentaires de vingt-quatre heures chacune (soit en tout 96 heures de garde à vue).

Le Conseil constitutionnel avait déjà jugé, dans une décision du 2 mars 2004, la conformité de l’article 706-88 du Code de procédure pénale au bloc de constitutionnalité. Cette décision avait alors déclaré que ledit article ne portait pas une atteinte excessive à la liberté individuelle. De même, les cinq premiers alinéas de l’article 706-88 ont été déclarés conformes à la Constitution.

§ 2 : la non-conformité de l’article 706-73 CPP à la Constitution

L'intérêt de la décision du 9 octobre 2014 concerne l’article 706-73 du CPP. 

 

La garde à vue pouvant aller jusqu’à 96h pour les crimes et délits commis en bande organisée prévue par l'article 706-88 CPP n’est pas en elle-même déclarée inconstitutionnelle. C'est parce qu’il rend possible l’utilisation de la garde à vue pour une personne suspectée d’escroquerie commise en bande organisée que l'article 706-88 a été déclaré inconstitutionnel

En effet, le Conseil constitutionnel fait une distinction entre les infractions portant une atteinte grave à la sécurité, à la dignité ou à la vie des personnes, et celles qui ne portent pas atteinte à ces valeurs (Conseil Constitutionnel, 4 décembre 2013, n° 2013-679 DC à propos de la fraude fiscale). L'escroquerie, même en bande organisée, ne porte pas atteinte à la sécurité, à la dignité ou à la vie des personnes et dès lors cette infraction ne justifie pas un délais de garde à vue aussi longue. L'article 706-73 est donc inconstitutionnel mais seulement en ce qu'il concerne l'escroquerie en bande organisée. 

 

§ 3 : les effets dans le temps de la décision

Le Conseil constitutionnel a considéré que l'abrogation immédiate de la partie de l'article 706-73 concernée aurait pour effet d'empêcher le recours à une garde à vue de quatre-vingt-seize heures pour des faits d'escroquerie en bande organisée, mais aussi de faire obstacle à l'usage des autres pouvoirs spéciaux de surveillance et d'investigation ce qui aurait « des conséquences manifestement excessives ». Dès lors, les membres du Conseil Constitutionnel ont décidé de reporter l'abrogation au 1er septembre 2015 afin de permettre au législateur de remédier à l'inconstitutionnalité.

Les membres ont également précisé que les dispositions de l'article 706-73 du code de procédure pénale ne pourront plus être permettre le recours à la garde à vue de l'article 706-88 pour des faits d'escroquerie en bande organisée à compter de la publication de la décision

Cependant le Conseil constitutionnel a décidé que les mesures de garde à vue prises avant la publication de la décision ne peuvent être contestées sur le fondement de cette inconstitutionnalité car cela « méconnaîtrait l'objectif de valeur constitutionnelle de recherche des auteurs d'infractions et aurait des conséquences manifestement excessives ». 

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Décisionn°2014-420/42 du 9 octobre 2014

 

L’avocat : un mandataire dont la robe fait foi - Avis de la Cour de cassation n° 15 009 du 8 septembre 2014

Devant le Conseil des Prud’hommes, la procédure débute par une phase de conciliation. Si le défendeur ne comparait pas devant le bureau de conciliation prud’homale et que le recours à une mesure d'information ou d'instruction n’est pas nécessaire, l'affaire est renvoyée au bureau de jugement (article R. 1454-17 du code du travail). Cependant le défendeur, s’il justifie en temps utile d'un motif légitime d'absence, peut se faire représenter. À cet effet le mandataire doit se munir d'un écrit l'autorisant à concilier au nom et pour le compte du défendeur (article R. 1454-13, alinéa 2, du code du travail).

Une demande d’avis à la Cour de cassation a été formulée le 5 mai 2014 par le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes de Melun. L’interrogation portait alors sur l’application ou non de l’article R. 1454-13, alinéa 2, du code du travail à l’avocat.

En effet, l’article 416 du code de procédure civile dispense l’avocat d’avoir à justifier d’un mandat reçu pour représenter ou assister une personne. Ensuite, l’article 417 de ce même code le répute avoir reçu le pouvoir spécial d’accepter, de consentir et d’offrir au nom et pour le compte du mandant. Ces règles s’appliquent aussi bien à l’égard du juge que de la partie adverse. 

Ainsi, la Cour de cassation, dans cet avis du 8 septembre 2014, a affirmé que l’article R. 1454-13, alinéa 2, du code du travail ne s’appliquait pas à l’avocat et ce en vertu des articles 416 et 417 du code de procédure civile. L’avocat n’a donc pas à produire un mandat spécial l’autorisant à concilier en l’absence du défendeur. Cet avis illustre parfaitement l’adage selon lequel « l’avocat doit être cru sur sa robe ».

AF

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Avis de la Cour de cassation n° 15 009 du 8 septembre 2014

Loi du 15 août 2014 relative à l'individualisation des peines et renforçant l'efficacité des sanctions pénales

La loi n° 2014-896 du 15 août 2014 relative à l'individualisation des peines et renforçant l'efficacité des sanctions pénales a pour objectif la réinsertion et la prévention de la récidive. Suite à l’adoption de la loi, les parlementaires ont saisi le Conseil constitutionnel qui a rendu sa décision le 7 août 2014 (déc. n° 2014-696, DC). L'article 49 de cette loi a été déclaré inconstitutionnel car il ne respectait pas le principe de l'individualisation de la peine découlant de l'article 8 de la DDHC de 1789.

La majorité des dispositions de la loi sont effectives depuis le 1er octobre 2014.

Les principales mesures

1) Le principe d’individualisation est renforcé par le nouvel article 130-1 du Code pénal prévoyant les finalités de la peine à savoir : « sanctionner l’auteur de l’infraction » (alinéa 1) mais aussi, favoriser l’amendement, l’insertion et la réinsertion du condamné (alinéa 2). Le principe est réaffirmé à l’article 132-1 du Code pénal, en son alinéa 2 ajouté par la réforme : « toute peine prononcée par la juridiction doit être individualisée ». On pourrait s’étonner de cette déclaration de principe : le principe d’individualisation de la peine était jusqu’à présent garanti par l’article 132-24 du Code pénal, maintenant vidé de sa substance. En effet, il ne fait que réitérer l’article 130-1 du Code pénal alors qu’auparavant il prévoyait des techniques pour individualiser la peine et confirmait le principe de réinsertion du condamné.

En arrière-plan, se trouve la nécessité de désengorger les centres pénitentiaires qui peinent à remplir leur rôle dans de telles conditions.

2) La loi met fin aux peines planchers, qui concernaient les récidivistes et les infractions les plus graves, et à la surveillance électronique de fin de peine.

3) La loi du 15 août 2014 met par ailleurs en place un dispositif de libération sous contrainte: à partir des 2/3 de la peine, le juge d’application des peines examinera la situation de chaque condamné et pourra décider d'un plan de sortie progressive du milieu carcéral.

Des aménagements de peine existent déjà (la libération conditionnelle a été créée en 1885). Mais ils restent dans l’ensemble peu appliqués en France.

4) La loi a en outre créée la contrainte pénale qui s’applique à tous ceux ayant été condamnés pour un délit puni d’une peine d’emprisonnement d’une durée inférieure ou égal à cinq ans et qui nécessite un accompagnement  « socio-éducatif individualisé et soutenu (Code pénal, art. 131-4-1) ». Le condamné pourra être obligé de suivre des mesures de contrôle, d’interdiction et d’obligation telles que la réparation de dommages causés par l’infraction, l’obligation de suivre un enseignement ou une formation professionnelle, des traitements médicaux ou des soins ou encore un stage de citoyenneté... Ces mesures sont définies par les articles 132-44 et 132-45 du Code pénal. Ceci n’est pas sans poser quelques interrogations sur la compatibilité de ce dispositif avec le sursis accompagné d’une mise à l’épreuve (Code pénal, art. 132-40 à 132-53).

5) Selon la loi du 15 août 2014, les officiers de police judiciaire pourront désormais, sur autorisation du Procureur de la République, proposer une transaction pénale en cas de délit puni d’une peine d’amende ou d’une peine d’emprisonnement de maximum un an.

6) La révocation de plein droit du sursis simple sera supprimée à partir du 1er janvier 2015. Elle sera remplacée par une décision spéciale de la juridiction qui se prononcera sur une nouvelle condamnation (modification de l’article 132-36 du Code pénal).

7) Les droits de la victime seront mieux pris en compte tout au long de l’exécution de la peine. La loi réaffirme ainsi le droit à obtenir réparation du préjudice subi, à être informée, sur demande expresse, du devenir du condamné et à la protection. À ces fins, chaque TGI disposera d’un bureau d’aide aux victimes afin de faciliter l’information de celles-ci tout au long de la procédure.

L'application de la loi :

La Cour de cassation, dans un arrêt du 14 octobre 2014, a appliqué les dispositions de loi du 15 août 2014. En l’espèce, Mr X, en état de récidive légale, avait était déclaré absent à son procès alors que l’assignation ne lui avait pas été transmise du fait d’une erreur d’adresse. Il avait été condamné à un an d’emprisonnement (peine plancher) sans bénéficier d’un aménagement de peine. La Cour d’appel l’avait condamné sans juger de la personnalité du requérant puisqu’il était absent malgré lui.

La Cour de cassation a annulé la peine d’emprisonnement au motif que la loi du 15 août 2014 étant moins sévère, elle s’applique aux condamnations n’ayant pas la force de chose jugée. Dès lors, on ne pouvait pas lui appliquer une peine plancher prévue à l’article 132-19-1 du Code pénal et abrogé par la loi du 15 août 2014.

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Le texte de la loi

Le site du Ministère de la Justice

ADOPTION DES ENFANTS NÉS D'AMP À L'ÉTRANGER - Avis de la Cour de cassation du 22/09/2014

Faits :

Un couple de femmes mariées a eu recours à la procréation médicalement assistée avec tiers donneur à l’étranger. La conjointe de la mère biologique souhaite adopter l’enfant né de cette procréation.

Contexte législatif :

La loi du 17 mai 2013 a ouvert le mariage aux personnes de même sexe (article 143 du code civil). L’adoption de l’enfant du conjoint dans un couple homosexuel est donc désormais possible (article 345-1 du code civil).

Toutefois l’assistance médicale à la procréation (AMP, aussi appelée “PMA”) demeure prohibée pour ces couples au regard de l’article L.2141-2 du Code de la santé publique. En effet, cet article dispose que : « L'assistance médicale à la procréation a pour objet de remédier à l'infertilité d'un couple ou d'éviter la transmission à l'enfant ou à un membre du couple d'une maladie d'une particulière gravité. Le caractère pathologique de l'infertilité doit être médicalement diagnostiqué.». Et il précise clairement que l’AMP n’est possible que pour les couples formés par «un homme» et «une femme».

Question posée à la Cour :

L’avis de la Cour de cassation a été demandé par les TGI d’Avignon et de Poitiers sur le point de savoir si l’accès à l’AMP avec tiers donneur à l’étranger par un couple de femme est de nature à constituer une fraude à la loi qui empêche le prononcé de l’adoption pour la conjointe de la mère biologique. (NB : Cette problématique se distingue de celle de l’arrêt Mennesson c/France de la CEDH du 26/06/2014, portant sur la gestation pour autrui).

Solution :

La Cour de cassation ne retient pas la fraude en faisant primer l’intérêt supérieur de l’enfant (Consacré en premier lieu par l’article 3 de la Convention de New-York du 26/01/1990),ainsi que le droit à la vie privée et familiale (Consacré par l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme). Elle consent au prononcé de l’adoption par l’épouse de la mère, considérant qu’elle est valable, sous réserve, bien entendu, que les conditions légales de l’adoption soient remplies et que l’adoption soit conforme à « l’intérêt de l’enfant ».

Conclusion :

Si on suit ces avis, la Cour de cassation reconnaît l’adoption, dans ce cas de figure, même si notre droit interdit aux couples homosexuels de recourir à l’AMP. Dans cette logique, ces couples peuvent donc se faire inséminer à l’étranger et revenir en France pour prononcer l’adoption sans que la fraude à la loi française puisse leur être opposée.

Mais il ne s’agit là encore que d’avis et il faudra rester attentif sur les éventuelles jurisprudences à venir en la matière.

Liens utiles:

Avis 15010 du 22/09/2014 Cour de cassation

Avis 15011 du 22/09/2014 Cour de cassation

SC, AF et RL