Ordonnance n°2015-1288 du 15 octobre 2015 portant simplification et modernisation du droit de la famille : le divorce

 Cette ordonnance fait suite à la loi du 16 février 2015 n°2015-177 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures (JO n°0040 du 17 février 2015). La loi a habilité le gouvernement à prendre des dispositions par voie d'ordonnance au plus tard le 17 octobre 2015.

L'ordonnance est arrivée à temps, elle est parue au JO le 16 octobre 2015 et elle est entrée en vigueur le 1er janvier 2016. Elle réorganise notamment les règles de la liquidation du régime matrimonial et du partage des biens dès l'instance en divorce.

La loi du 16 février 2015 a donné compétence au gouvernement pour "articuler, en cas de divorce, l'intervention du juge aux affaires familiales et la procédure de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux des époux, en renforçant les pouvoirs liquidatifs du juge saisi d'une demande en divorce pour lui permettre, le cas échéant, de prendre des décisions relatives à la liquidation et au partage de leurs intérêts patrimoniaux".

Les textes n'étaient pas clairs en la matière puisqu'au cours de ces dernières années, la loi a été modifiée plusieurs fois et deux avis divergents étaient donc apparus quant aux pouvoirs du juge aux affaires familiales saisi du divorce et de la liquidation et du partage des intérêts patrimoniaux des époux.

Avant 2004, le juge du divorce, qui est le juge aux affaires familiales, n'avait quasiment pas de pouvoirs liquidatifs. La loi du 26 mai 2004 n°2004-439 (JO n°122 du 27 mai 2004) a donné au juge du divorce le pouvoir de liquider le régime matrimonial des époux mais seulement lorsqu'il existait des désaccords persistants entre les époux au sujet de la liquidation et si un notaire avait été désigné pour établir un projet de liquidation.

La loi du 12 mai 2009 n°2009-526 (JO n°0110 du 13 mai 2009) a opéré un transfert de compétence du tribunal de grande instance au juge aux affaires familiales qui est devenu ainsi le juge de la liquidation. Une question s'est alors posée, celle de savoir si le partage et la liquidation des intérêts patrimoniaux faisaient partie de la saisine du juge puisque ce dernier était chargé de la procédure de divorce et désormais de la procédure de liquidation.

La circulaire d'application de cette loi en date du 16 juin 2010 le réfute considérant que le juge en prononçant le divorce vide sa saisine et ne peut dont pas statuer sur le partage, ni désigner un notaire pour y procéder.

La Cour de cassation a émis à plusieurs reprises, notamment dans un arrêt de la 1ère chambre civile du 7 novembre 2012 (n°12-17.394), un avis inverse à celui de la circulaire. Pour elle, il y a une continuité du divorce vers la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux. Elle retient que « le juge en prononçant le divorce des époux ordonne la liquidation et le partage de leurs intérêts patrimoniaux et, le cas échéant, désigne un notaire ».

Une réforme était attendue afin de mettre un terme à ces divergences.

L'article 267 du code civil est ainsi réécrit par l'ordonnance et l'article 267-1, devenu inutile, est supprimé. L'article 267 est situé dans la section 2 "Des conséquences du divorce pour les époux" du titre XI "du divorce".

Le nouvel article 267 consacre un principe de séparation entre la procédure de divorce et celle de la liquidation et du partage. A première vue, la solution préconisée par la circulaire de 2010 semble être retenue et celle de la Cour de cassation infirmée. En réalité, l'ordonnance s'est efforcée de concilier les deux propositions divergentes. En effet, Le rapport au Président de la République précise que le juge peut statuer sur la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux s'il apparaît dès la phase de divorce qu'une solution amiable n'est pas envisageable.

On retrouve cela dans l'alinéa 2 du nouvel article 267. Il en ressort que le juge statue sur ces points si les personnes souhaitant divorcer le demandent et justifient par tous moyens des désaccords subsistant entre elles. Pour ce faire, elles peuvent produire une déclaration commune d'acceptation d'un partage judiciaire, ou encore un projet liquidatif provenant d'un notaire. Cette liste n'est qu'indicative car l'article emploie les termes "notamment en produisant" ; il est supposé que tout autre acte justifiant des désaccords est accepté.

Les désaccords ne sont eux-mêmes pas expressément définis, ce qui ouvre un vaste champ aux  époux quant aux points qu'ils considèrent comme des désaccords.

Les pouvoirs du juge sont plus larges qu’auparavant puisqu'il peut liquider le régime matrimonial sans avoir besoin obligatoirement d'un projet liquidatif établi par un notaire.

On retrouve également dans l'article, comme c'était déjà le cas dans l'ancienne rédaction, l'intervention du juge pour les demandes de maintien dans l'indivision, d'attribution préférentielle et d'avance sur part de communauté ou de biens indivis.

Une autre disposition est nouvelle, le juge peut déterminer le régime matrimonial des époux et ceci même d'office afin de permettre aux personnes de préparer un partage amiable et au juge d'avoir une meilleure appréciation du bien-fondé d'une demande de prestation compensatoire.

L'idée de l'ordonnance est de raccourcir les délais de la procédure en matière de contentieux liquidatif, le renforcement des pouvoirs du juge va en ce sens. Les époux qui ne se mettent pas d'accord sur le partage, se mettent en revanche d'accord pour demander au juge de trancher le litige sur le partage et en même temps de prononcer le divorce. Il n'y aura qu'une procédure et donc un gain de temps pour les parties mais aussi pour le juge.

A.L.B

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Ordonnance n°2015-1288

Loi n°2015-177

L'annulation d'une reconnaissance de paternité à la demande du père biologique de l'enfant n'emporte pas violation de la conv.EDH

CEDH 14 janvier 2016, requête n°30955/12

Affaire Mandet contre France

La Cour européenne des droits de l'Homme (CEDH) est souvent saisie afin de mettre un terme aux conflits entre père social et légal, père biologique et mère de l'enfant. Lorsqu'elle est saisie de telles affaires, elle accorde au père biologique un droit à l'information et un droit de contact avec l'enfant mais en général elle ne lui accorde pas le statut juridique de père et ne remet donc pas en cause la paternité du père social et légal. En l'espèce, les requérants se sont tournés vers la Cour afin de résoudre leur litige. L'arrêt rendu par la CEDH montre les difficultés d'appréciation de l'intérêt supérieur de l'enfant dans de telles affaires.

Florence Mandet, la requérante dans cette affaire, et Jacques Mandet le requérant, se marient en 1986. De cette union naissent trois enfants. Le couple se sépare et une ordonnance de non-conciliation (ONC) est prononcée en 1995. Le jugement de divorce est rendu le 17 juin 1996. Le 27 août 1996, soit deux mois après le jugement de divorce, la requérante donne naissance à son quatrième enfant : Aloïs Mandet, déclaré sous le nom de celle-ci. Le 24 septembre 1997, soit un an plus tard, le requérant, Jacques Mandet, reconnaît l'enfant. Puis le 25 octobre 2003, les requérants se remarient, légitimant ainsi l'enfant né après leur séparation.

Le 22 février 2005, Monsieur Glouzmann saisit le tribunal de grande instance (TGI) de Nanterre sur le fondement de l'article 339 du Code Civil relatif à l'action en contestation de paternité. Il conteste la reconnaissance de paternité de l'enfant Aloïs et sa légitimation. Il demande au TGI de lui reconnaître la paternité naturelle.

Le 10 février 2006, le TGI de Nanterre déclare l'action du père présumé recevable. Le TGI écarte la présomption légale de paternité dont pouvait bénéficier l'époux de la mère. En effet, le mari bénéficie d'une présomption de paternité pour les enfants nés pendant le mariage. Mais celle-ci tombe lorsque l'enfant est né avant ou après le mariage. Le mariage prend fin au jour du jugement de divorce. En l'espèce, l'enfant est né deux mois après le jugement de divorce. La présomption de paternité de l'époux de sa mère ne peut donc jouer.

Au niveau du droit, la loi pose des présomptions simples pour qu'un enfant soit rattaché à un individu. La première constitue la période légale de conception de l'article 311 du Code Civil : la loi présume que l'enfant a été conçu pendant la période qui s'étend du 300ème au 180ème jour inclusivement avant la date de naissance. En l'espèce, l'enfant est né plus de 300 jours après le prononcé de l'ONC, il ne peut donc pas être rattaché au mari.

La possession d'état est également un mode d'établissement de la filiation. C'est une notion juridique qui consacre la vérité dite sociologique. Autrement dit, elle repose sur l'apparence de la paternité et non sur la vérité biologique. Elle s'établit par une réunion suffisante de faits qui révèlent le lien de filiation et de parenté entre une personne et la famille à laquelle elle est dite appartenir. Il y a un certain nombre d'indices dont la loi déduit la filiation de l'enfant. La loi définit ces faits. Entre autres, il faut que cette possession soit continue c'est-à-dire qu'elle dure un certain temps sans qu'il y ait interruption. En l'espèce, le TGI retient que le père présumé et la mère entretenaient des relations intimes à l'époque de la conception de l'enfant. De nombreux témoignages, ainsi qu'une enquête sociale, établissent qu'ils avaient vécu ensemble au moment de la conception et après la naissance. L'enfant était connu comme leur enfant commun. Ainsi, la possession d'état d'enfant légitime des époux ne peut être établie.

Le TGI estime que l'intérêt de l'enfant est de connaître la vérité sur ses origines. Dans son opinion dissidente, la juge allemande de la CEDH considère que, pour l'enfant, le lien affectif qu'il entretient avec son père social et légal est d'une importance capitale : là se trouve l'intérêt subjectif de l'enfant. Mais le tribunal a défini l'intérêt supérieur de l'enfant de façon abstraite et généralisée, sans se référer à la situation et aux circonstances concrètes de la vie de l'enfant.

Le TGI considère que l'intérêt de l'enfant est de connaître la vérité sur ses origines et demande avant dire droit, une expertise génétique des époux, du père présumé et de l'enfant. L'expertise biologique est de droit en matière de filiation. Elle est automatique et les juges ont très souvent en mains les résultats des tests ADN et sont tentés de consacrer la vérité biologique. En l'espèce, seul le père présumé répond à la demande d'expertise. Les époux refusent de s'y soumettre et ne conduisent pas l'enfant pour effectuer ce test. Par application de l'article 11 du Code de Procédure Civile, s'il y a refus de subir l'examen biologique de la part de l'une des parties, les juges apprécient souverainement la valeur de la présomption pouvant en résulter. Par ailleurs, en l'espèce, les lettres de l'enfant adressées au TGI attestent qu'il avait connaissance de la procédure et savait que sa filiation était contestée. Les juges relèvent également qu'en refusant de se soumettre à l'expertise biologique, les époux Mandet reconnaissent le bien-fondé de l'action engagée par le père biologique. Ils considèrent que l'attitude des époux est contraire à l'intérêt de l'enfant car cela lui impose de vivre dans l'incertitude de ses origines.

Dans son jugement du 16 mai 2008, le TGI de Nanterre annule la reconnaissance de paternité ainsi que la légitimation subséquente, et ordonne à l'enfant de reprendre le nom de sa mère. Il déclare que Monsieur Glouzmann est le père de l'enfant et ordonne la transcription sur l'acte de naissance. Le TGI accorde également l'exercice exclusif de l'autorité parentale à la mère et un droit de visite et d'hébergement à Monsieur Glouzmann.

Les époux Mandet interjettent appel. Dans son arrêt du 8 avril 2010, la Cour d'appel de Versailles confirme le jugement du TGI de Nanterre.

Les époux invoquent l'intérêt supérieur de l'enfant pour légitimer leur rejet de subir l'examen. En effet, ils estiment que la nullité de la reconnaissance serait un traumatisme pour l'enfant et par conséquent contraire à son intérêt supérieur.

La Cour d'appel considère que l'intérêt de l'enfant est de connaître ses origines. Les juges du fond relèvent que le refus des époux de se soumettre à l'expertise génétique corrobore le caractère mensonger de la reconnaissance faite par le mari.

Par ailleurs, elle relève que l'administratrice ad hoc désignée par le TGI et chargée de représenter les intérêts de l'enfant mineur dans la procédure, n'avait pu exercer sa mission en toute indépendance, celle-ci ayant été entravée par les époux Mandet et l'enfant ne s'étant jamais présenté à elle par quelconque moyen.

Les époux forment un pourvoi en cassation et sont déboutés par la Cour de Cassation, le 26 octobre 2011.

Les requérants invoquent la violation de l'article 388-1 du Code Civil. Ils reprochent aux juges du fond de ne pas avoir recherché si l'enfant avait été informé de son droit à être entendu. L'article 388-1 prévoit que dans toute procédure qui le concerne, le mineur capable de discernement peut être entendu par le juge. Cette audition est de droit si le mineur en fait la demande.

En l'espèce, la Cour de Cassation estime que la Cour d'appel avait constaté que l'enfant avait été informé de la procédure en cours et qu'il ne sollicitait pas son audition dans les lettres qu'il avait adressées aux juges de première instance et aux juges du second degré.

Les époux forment alors une requête et saisissent la Cour européenne des droits de l'Homme. Ils estiment que l'annulation de la reconnaissance de paternité viole l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales (conv.EDH). La CEDH, saisie de la question de la conformité de l'annulation de la reconnaissance de paternité au regard du droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'article 8 de la conv.EDH, rend son arrêt le 14 janvier 2016. Elle juge que l'annulation de la reconnaissance de paternité à la demande du père biologique ne viole pas l'article 8 de la conv.EDH.

L'article 8 de la conv.EDH prévoit que toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale. Cependant une ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit est permise. Mais encore faut-il qu'elle soit prévue par la loi, qu'elle poursuive un but légitime et qu'elle constitue une mesure nécessaire dans une société démocratique. En l'espèce, la Cour de Strasbourg, pour déterminer que l'annulation de la reconnaissance de paternité ne viole pas l'article 8, va rechercher si les conditions qui rendent possible l'ingérence dans la vie privée et familiale de l'enfant sont remplies.

La Cour constate dans un premier temps que seule l'action engagée par l'enfant est recevable. La Cour est habituellement saisie par les pères biologiques qui se plaignent de la violation de leurs droits. En l'espèce, la requête est introduite par l'enfant qui perd son père social et légal et est contraint d'accepter le père biologique présumé comme nouveau père légal. Les époux n'ont pas démontré en quoi leur vie familiale personnelle est directement atteinte pas la décision des tribunaux. La Cour de Strasbourg en déduit que seule l'action de l'enfant est recevable.

Puis les magistrats européens cherchent à savoir s'il y a eu l'ingérence prévue à l'article 8 de la conv.EDH de la part de l’État français.

Les juges européens, dans l'affaire Mennesson contre France du 26 juin 2014, précisent que la vie privée, au sens de l'article 8, prend en compte des aspects physiques et sociaux de l'individu, dont la filiation fait partie. Ainsi, la reconnaissance comme l'annulation d'un lien de filiation touchent directement à l'identité de l'individu dont la parenté est en question. En l'espèce, la Cour constate que les juridictions ordinaires ont modifié un élément important de la structure familiale de l'enfant en remplaçant son lien de filiation avec le requérant par un autre lien de filiation paternelle, à savoir celui avec Monsieur Glouzmann.

La Cour, dans l'affaire Burghartz contre Suisse du 22 février 1994, considère également que le nom d'une personne concerne la vie privée et familiale de celle-ci. En l'espèce, les juges internes de première instance, dans leur jugement, ont ordonné que l'enfant reprenne le nom de sa mère.

Ainsi, la déclaration des juges rendant Monsieur Glouzmann père de l'enfant et l'obligation pour ce dernier de changer son nom constituent une ingérence de l’État français dans l'exercice par l'enfant de son droit au respect de sa vie familiale et privée.

La CEDH cherche ensuite à savoir si cette ingérence est licite.

Pour cela, il faut tout d'abord qu'elle détermine si cette ingérence est prévue par la loi.

La Cour se fonde sur l'article 339 du Code Civil pour répondre à cette question. Cet article, aujourd'hui abrogé, mais applicable en l'espèce, prévoyait que la reconnaissance de paternité pouvait être contestée par toute personne ayant un intérêt à agir. Lorsqu'un enfant disposait d'une possession d'état conforme à la reconnaissance depuis au moins dix ans, sa filiation ne pouvait plus être contestée que lorsqu'elle était engagée par l'autre parent, par l'enfant ou par ceux qui se prétendent les véritables parents. En l'espèce, Monsieur Glouzmann agit en contestation de paternité sur le fondement dudit article. Le père présumé était en droit d'agir en contestation de paternité. Les magistrats européens observent par conséquent que l'ingérence est prévue par la loi française et que la première condition se trouve ainsi remplie.

La CEDH détermine ensuite si cette ingérence poursuit un but légitime.

Comme but légitime pouvant justifier une ingérence dans la vie privée et familiale, l'article 8 de la conv.EDH mentionne « la protection des droits d'autrui ». Les juges européens relèvent que le terme « autrui » de l'article 8 ne désigne pas celui qui s'oppose à l'ingérence dans son droit au respect de sa vie privée et familiale, c'est-à-dire, en l'espèce, l'enfant concerné. Puisque l'enfant est requérant, partie et non tiers au contentieux, et puisqu'il dénonce une ingérence dans ses droits, ses propres droits ne peuvent lui être opposés comme « droits d'autrui ». De ce fait la Cour retient que les mesures prononcées par les juges internes visent à la protection des droits et libertés du père biologique présumé, tiers intervenant, qui veut voir reconnaître sa paternité. L'ingérence poursuit alors un but légitime, celui de la reconnaissance de la paternité du véritable père de l'enfant.

Pour que l'ingérence soit conforme à l'article 8 il faut enfin qu'elle soit nécessaire dans une société démocratique, c'est-à-dire que l'ingérence soit fondée sur un besoin social impérieux et qu'elle soit proportionnée au but légitime poursuivi.

La Cour de Strasbourg vérifie que les motifs invoqués pour justifier l'ingérence sont pertinents et suffisants. En effet, la Cour estime qu'en matière de contestation de paternité légalement établie par un individu qui pense être le père biologique, les États disposent d'une marge de manœuvre. Cette dernière est importante lorsque sont concernés les droits fondamentaux concurrents de deux personnes. Cependant, la Cour opère un contrôle et l'intérêt supérieur de l'enfant doit primer.

En l'espèce, les époux reprochent au TGI d'avoir imposé à un enfant de se soumettre à un test génétique contre sa volonté et d'avoir fait de son refus un élément corroborant le caractère mensonger de la reconnaissance dont il était l'objet. Mais la Cour souligne que c'est le refus des époux de se plier à cette expertise et leur refus de conduire l'enfant auprès de l'expert qui a été pris en compte. Les magistrats européens déclarent tout d'abord que les juges internes se sont fondés sur la période légale de conception puis sur l'appréciation des éléments produits par les parties, démontrant que la mère et le père présumé entretenaient des relations intimes et que l'enfant était considéré comme le leur, pour constater le lien de filiation entre l'enfant et le père présumé. Le constat relatif au lien de filiation ne repose pas sur le refus invoqué par les requérants. Cependant, la probabilité que le père présumé soit le père biologique de l'enfant n'a pu se transformer en certitude, le père social et légal et l'enfant ne s'étant pas soumis au test ADN. Les mesures prises par les juridictions internes n'aident pas à trouver la vérité. La juge allemande avance cet argument dans son opinion dissidente.

Puis, la CEDH note que le TGI de Nanterre a désigné une administratrice ad hoc pour représenter les intérêts de l'enfant. Elle constate également que la Cour de Cassation a déclaré que les droits de l'enfant d'être entendu avaient été respectés. Par conséquent, les juridictions internes ont fait ce qu'il fallait pour impliquer l'enfant dans le processus décisionnel.

Les requérants font également valoir que les mesures prises par le TGI sont disproportionnées au regard de l'intérêt supérieur de l'enfant. Ils considèrent que l'intérêt supérieur de l'enfant exige que soit maintenu le lien de filiation établi depuis plusieurs années et que soit préservée la stabilité affective dans laquelle il a grandi, dès lors qu'il vit depuis toujours avec celui qui l'a élevé et qu'il considère comme son père. Les magistrats européens relèvent que les juridictions françaises ont placé l’intérêt supérieur de l'enfant au centre de leurs décisions, intérêt qui selon elles est de connaître la vérité sur ses origines, même si l'enfant estime que l'époux de sa mère est son père. Et la Cour accepte également de protéger l'intérêt du père biologique présumé qui est d'établir des liens de paternité avec son enfant puisque la paternité est considérée comme un aspect important de l'identité personnelle.

La CEDH souligne que l'intérêt de l'enfant et l'intérêt du père présumé se rejoignent en partie, puisque l'un se trouve dans l'établissement de sa filiation réelle et l'autre est de se voir reconnaître sa paternité. Ainsi, l'intérêt du père biologique n'est pas préféré à l'intérêt de l'enfant. La décision du TGI d'annuler la reconnaissance de paternité maintient un équilibre entre l'intérêt de l'enfant et l'intérêt du père présumé.

Par ailleurs, la Cour reconnaît que le droit de visite et d'hébergement de Monsieur Glouzmann emporte un trouble dans la vie privée et familiale de l'enfant mais l'autorité parentale ayant été exclusivement accordée à sa mère, cette décision lui permet de continuer de vivre au sein de sa famille actuelle, conformément à son souhait.

La CEDH, après avoir constaté que les trois conditions sont remplies, déclare que les juridictions internes n'ont pas excédé la marge d'appréciation dont elles disposent. Elle conclut alors que l'annulation de la reconnaissance de paternité ne viole pas l'article 8 de la conv.EDH et que l'intérêt de l'enfant est de connaître la vérité sur ses origines et sa filiation paternelle. Pour la Cour l'intérêt de l'enfant est de voir sa filiation biologique reconnue même si l'enfant n'est pas à l'origine de cette demande et ne veut pas voir sa filiation réelle établie.

C.C

Ordonnance n°2015-1288 du 15 octobre 2015 portant simplification et modernisation du droit de la famille : L'administration légale des biens du mineur

Cette ordonnance fait suite à la loi du 16 février 2015 n°2015-177 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures (JO n°0040 du 17 février 2015). La loi a habilité le gouvernement à prendre des dispositions par voie d'ordonnance au plus tard le 17 octobre 2015.

L'ordonnance est arrivée à temps, elle est parue au JO le 16 octobre 2015 et elle est entrée en vigueur le 1er janvier 2016. Elle simplifie notamment les règles de l'administration légale des biens des mineurs.

Jusqu'à lors, les familles monoparentales étaient toujours placées sous le contrôle d'un juge pour la gestion des biens des enfants.

En effet, avant la réforme, l'article 389-1 du code civil disposait que lorsque les deux parents exerçaient en commun l'autorité parentale, l'administration légale était pure et simple. Cela signifiait qu'un seul des deux parents pouvait accomplir les actes les moins graves concernant les biens de l'enfant comme des actes d'administration ou conservatoires. Les actes les plus graves devaient être accomplis par les deux parents ensemble. Le juge des tutelles, qui est le juge aux affaires familiales, n'intervenait qu'en cas de désaccord des parents ou lorsque son accord était indispensable, c'était le cas des actes de disposition les plus graves. L'ancien article 389-5 citait ces actes : les parents ne pouvaient ni vendre de gré à gré, ni apporter en société un immeuble ou un fonds de commerce appartenant au mineur, ni contracter d'emprunt en son nom, ni renoncer pour lui à un droit sans l'autorisation du juge, même d'un commun accord.

En cas d'exercice de l'autorité parentale par un seul parent, l’administration légale était dite sous contrôle judiciaire. Ce parent pouvait effectuer seul les actes d'administration ou conservatoires mais pour tout le reste il devait obtenir l'autorisation du juge des tutelles.

L'ordonnance a pour but d'assurer une égalité de traitement, quel que soit le mode d'organisation de la famille, de cette façon, les familles avec deux parents et celles avec un seul parent ne sont plus différenciées. Ainsi, les régimes d'administration légale sous contrôle judiciaire et d'administration légale pure et simple sont supprimés, un régime unique d'administration légale des biens d'enfants mineurs est créé.

En effet, par ces suppressions, l'ordonnance crée une présomption de bonne gestion des biens du mineur par ses représentants légaux. De cette manière, le parent seul possédera le même pouvoir d'administration des biens de son enfant qu'une famille avec deux parents. Cette présomption retire l'intervention systématique du juge des tutelles dans l'administration des biens de l'enfant mineur pour les actes les plus graves en présence d'un seul parent. Ainsi, l'autorisation du juge n'est plus nécessaire pour l'ouverture de tout nouveau compte ou livret au nom ou pour le compte du mineur, pour faire une demande de délivrance d'une carte bancaire de crédit ou encore pour clôturer un compte bancaire.

Le juge interviendra en cas de désaccord entre les administrateurs légaux ou entre le ou les administrateurs légaux et le mineur et l'autorisation du juge sera obligatoire pour les actes entraînant une atteinte grave aux intérêts du mineur.

L'ordonnance consacre une nouvelle distinction entre les actes soumis à l'autorisation du juge, soit ceux qui pourraient affecter de manière grave, substantielle et définitive le patrimoine du mineur, et les actes dont la réalisation est impossible même avec l'autorisation du juge.

Le nouvel article 387-1 du Code civil précise les actes que peut effectuer l'administrateur légal avec l'autorisation du juge. C'est le cas pour la vente de gré à gré d'un immeuble ou d'un fonds de commerce appartenant au mineur ; l'apport en société d'un immeuble ou d'un fonds de commerce appartenant au mineur ; la souscription d'un emprunt au nom du mineur ; la renonciation pour le mineur à un droit, transiger ou compromettre en son nom ; l'acceptation pure et simple d'une succession revenant au mineur ; l'achat des biens du mineur ou leur prise à bail ; la constitution gratuite d'une sûreté au nom du mineur pour garantir la dette d'un tiers ; procéder à la réalisation d'un acte portant sur des valeurs mobilières ou instruments financiers au sens de l'article L211-1 du code monétaire et financier si celui-ci engage le patrimoine du mineur pour le présent ou l'avenir par une modification importante de son contenu, par une dépréciation significative de sa valeur en capital ou par une altération durable des prérogatives du mineur.

L'article 387-2 du Code civil donne la liste des actes interdits. Ce sont l'aliénation gratuite des biens ou droits du mineur ; l'acquisition par un tiers d'un droit ou d'une créance contre le mineur ; l'exercice d'un commerce ou d'une profession libérale au nom du mineur ; le transfert des biens ou des droits du mineur dans un patrimoine fiduciaire.

La liste des actes de l'article 387-1 du Code civil étant exhaustive, le contrôle du juge se limite à celle-ci. Il peut agrandir son contrôle mais seulement lorsqu'il est saisi par un parent, le ministère public ou un tiers. Ainsi, s'il n'est pas saisi, il ne peut pas vérifier la bonne gestion de tous les biens du mineur par son ou ses administrateurs.

Pour le conseil des ministres, le but de l'ordonnance est « d'éviter un contrôle judiciaire excessif par le cantonnement de l'intervention du juge aux seules situations à risques, la confiance aux familles redevenant la règle ».

L'objectif réel est celui de réduire les recours devant le juge pour désengorger les tribunaux. L'intérêt de l'enfant est ainsi mis à l'écart puisque celui-ci va pâtir d'un contrôle amoindri et a posteriori. Le juge risque d’intervenir trop tardivement en cas de mauvaise gestion du ou des parents.

Une restructuration des règles de l'administration légale a eu lieu dans le code civil.

Dans le titre IX, le chapitre II "De l'autorité parentale relativement aux biens de l'enfant" est composé de trois nouvelles sections, qui sont respectivement "De l'administration légale", "De la jouissance légale" et "De l'intervention du juge des tutelles".

Le titre X du livre 1er a été refondu, son nouvel intitulé est "de la minorité, de la tutelle et de l'émancipation", il contient trois chapitres. Auparavant, le titre ne mentionnait pas "de la tutelle".

Dans le premier chapitre consacré à la minorité, la section 1 "de l'administration légale" a été supprimée puisque celle-ci érigeait l'administration légale pure et simple et l'administration légale sous contrôle judiciaire en principe. La section 2 "De la tutelle" a aussi disparu car ce sujet fait l'objet du nouveau chapitre II "De la tutelle". 

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Ordonnance n°2015-1288

Loi n°2015-177

A.L.B

Une mère voilée peut elle participer à une sortie scolaire ?

Jugement n°1305386 du Tribunal Administratif de Nice du 9 juin 2015

A l’origine de cette affaire, une mère d’élève, s’était portée volontaire pour accompagner une sortie scolaire de son enfant, élève en cours élémentaire deuxième année à l’école élémentaire Jules Ferry de Nice, organisée le 6 janvier 2014. Elle avait toutefois demandé à l’administration de l’école élémentaire la possibilité de conserver son voile islamique. Il lui a été répondu : « nous n’avons malheureusement plus le droit d’être accompagnés par les mamans voilées. Vous ne pourrez nous accompagner que si vous l’enlevez ».

Mme D. a alors demandé au tribunal administratif l’annulation de cette décision de refus.

Elle soutenait que cette décision n’était pas motivée, qu’elle méconnaissait le principe d’égalité et qu’aucun texte n’interdisait aux parents accompagnant une sortie scolaire d’exprimer de façon passive leurs croyances religieuses.

La question qui se pose ici est de savoir si l’interdiction à une mère voilée d’accompagner une sortie scolaire est légale ?

Saisi de cette affaire, le tribunal administratif de Nice censure la décision de refus en considérant que celle-ci ne s’appuyait sur aucune disposition légale ou réglementaire précise, ne se prévalait pas non plus de considérations liées à l’ordre public ou au bon fonctionnement du service . Le tribunal administratif de Nice  précise que « les parents d’élèves autorisés à accompagner une sortie scolaire à laquelle participe leur enfant doivent être regardés, comme les élèves, comme des usagers du service public de l’éducation. Par suite, les restrictions de la liberté de manifester leurs opinions religieuses ne peuvent résulter que de textes particuliers ou de considérations liées à l’ordre public ou au bon fonctionnement du service ». Le tribunal en a déduit que la décision attaquée était entachée d’une erreur de droit qui la rend illégale.

Portée de la décision

La décision du tribunal administratif de Nice a le mérite de rappeler que chaque interdiction faite à une mère d’élève doit être prise au cas par cas, au regard du bon fonctionnement du service public (qui nécessite le concours des parents) et de l’ordre public (le port du voile pouvant provoquer des troubles).

La première décision rendue à ce sujet est celle du tribunal administratif de Montreuil en 2011 (22 nov. 2011, n° 1012015) qui avait, au contraire, décidé que les parents d’élèves participant volontairement aux activités du service public d’éducation devaient respecter, dans leur tenue comme dans leurs propos, le principe de laïcité. Le tribunal avait ainsi considéré que le règlement intérieur d’une école élémentaire pouvait imposer aux parents accompagnant les sorties scolaires de respecter les règles de laïcité. En effet, selon le juge, il résultait des textes constitutionnels et législatifs que le principe de liberté de conscience ainsi que celui de la laïcité de l’Etat et de neutralité des services publics s’appliquaient à l’ensemble de ceux-ci. Ainsi, les parents d’élèves volontaires pour accompagner les sorties scolaires participaient, dans ce cadre, au service public de l’éducation. Si ces parents bénéficiaient de la liberté de conscience qui interdit toute discrimination fondée sur leur religion ou sur leurs opinions, le principe de neutralité de l’école laïque faisait obstacle à ce qu’ils manifestent, dans le cadre de l’accompagnement d‘une sortie scolaire, par leur tenue ou par leurs propos, leurs convictions religieuses, politiques ou philosophiques.

 

Cependant entre ces deux décisions, a notamment été rendu un avis du Conseil d’Etat sur lequel s’appuie la décision du tribunal administratif de Nice.

Dans cet avis du 23 décembre 2013 (non publié), le Conseil d’Etat précise que les parents accompagnateurs de sorties scolaires ne sont ni des agents ni des collaborateurs du service public mais des usagers du service public qui ne doivent pas se soumettre au principe de neutralité religieuse. Par conséquent, les mères voilées accompagnant des sorties scolaires ne sont pas soumises, en principe, à la neutralité religieuse.

Ainsi dans son jugement, le tribunal administratif de Nice a suivi l’avis du Conseil d’Etat en considérant à son tour les parents accompagnateurs comme des usagers du service public.

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Travail du dimanche et compensation de salaire

Cour de cassation, Arrêt n°4291 de la Chambre criminelle du 22 septembre 2015

Cassation partielle

Selon l’article L. 3132-27 du code du travail, les salariés des établissements de commerce de détail, qui sont privés du repos dominical par suite dune autorisation d’ouverture exceptionnelle le dimanche, délivrée en application de l’article L. 3132-26 du même code, doivent bénéficier, d’une part, d’une rémunération au moins égale au double de la rémunération normalement due pour une durée équivalente, d’autre part, d’un repos compensateur équivalent en temps ; que le bénéfice de cette double contrepartie est indépendant de la rémunération mensuelle normalement versée aux intéressés.

En l’espèce, sur autorisation du maire, la société Celio France a ouvert le dimanche 4 juillet 2010 deux établissements aux enseignes Celio et Celio club. Neuf salariés employés en qualité de vendeurs ont travaillé ce jour-là. En contrepartie, ils ont bénéficié d’un repos compensateur le 14 juillet 2010, et perçu une rémunération calculée selon le taux horaire majoré de 50%.

La société a cependant fait l’objet de contrôle de l’inspection du travail donnant lieu à des procès-verbaux d’infraction, puis a été citée devant le tribunal de police du chef d’emploi dérogatoire non conforme de salariés le dimanche. L’inspecteur du travail avait notamment relevé que ce mode de rémunération n’était pas conforme aux prescriptions de l’article L.3132-27 du code du travail.

La prévenue est relaxée en première instance, un appel est alors interjeté par le ministère public.

Saisie de cette affaire, la Cour d’appel de Paris confirme le premier jugement dans un arrêt du 19 mars 2013. Les juges de la Cour d’appel  considèrent que le repos compensateur équivalent en temps, ainsi que la rémunération des heures travaillées ce dimanche une première fois à 100% au titre du salaire de base mensualisé, puis une seconde fois à 150% au titre de la majoration portée sur les fiches de paie, soit globalement à hauteur de 250%, correspondant bien à plus du double de la rémunération normalement due pour une durée équivalente.

Un pourvoi est alors formé contre cette décision.

La question qui se pose ici est de savoir quelles sont les modalités de compensation du travail du dimanche en application de l’article L. 3132-27 du code du travail ?

Dans son arrêt rendu le 22 septembre 2015, la chambre criminelle de la Cour de cassation casse et annule la décision de la Cour d’appel  de Paris. La haute juridiction estime que les juges ne pouvaient faire dépendre la rémunération du travail accompli dans le cadre d’une dérogation au repos dominical de celle, mensualisée, normalement versée aux salariés. La Cour pose le principe selon lequel le bénéfice de la double contrepartie est indépendant de la rémunération mensuelle versée aux intéressés.

Portée de la décision

Par cet arrêt de cassation partielle, la Cour de cassation précise les modalités de calcul de la contrepartie salariale en cas de travail du dimanche sur autorisation du maire.

La majoration au moins égale au double de la rémunération normalement due pour une durée équivalente ne doit pas être rapportée au salaire mensualisé mais bien à la durée effective du travail accompli le dimanche. Les heures ainsi effectuées sont à distinguer de la mensualisation pour le calcul de la majoration.

Pour ce qui concerne l’évolution jurisprudentielle, il se trouve que c’est pour la première fois que la Cour de cassation se prononce sur la question afin de préciser juste après la publication de la loi Macron du 6 août 2015, les modalités de calcul de la contrepartie salariale en cas de travail du dimanche sur autorisation du maire.

MKD

 

 

 

 

 

 

 

Loi n°2015-912 du 24 juillet 2015 sur le renseignement

entrée en vigueur le 3 octobre 2015

La loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement (JORF n°0171 du 26 juillet 2015, p. 12735) est l’un des textes les plus importants et des plus controversés publié cet été, car touchant au plus près les problématiques du droit au respect de la vie privée. Les dispositions de la loi ont été intégrées pour l’essentiel dans le code de la sécurité intérieur aux articles L 801-1 et suivants. Dès l'exposé des motifs de la loi, le ton est donné : il s'agit « de connaître et de prévenir les risques et les menaces pesant sur la France et  sa population » au moyen d'un outil, redoutable objet de cette loi : le renseignement.

 

L’adoption

La loi sur le renseignement a été ébauchée durant deux ans au sein de la Commission des lois par son président, le député Jean-Jacques Urvoas (PS). En mars 2015, elle prenait finalement la forme d’un projet de loi, porté par le ministre de l’Intérieur Bernard Cazeneuve, celui de la Défense, Jean-Yves Le Drian, et la garde des Sceaux, Christiane Taubira. Le texte définitif du projet de loi a été adopté le 24 juin 2015. Le contexte, les attentats contre Charlie Hebdo, avait évidemment précipité l’agenda, au point que l’exécutif avait décidé d’enclencher la procédure accélérée.

Par ailleurs Jean- Jacques Urvoas est devenu  depuis le 27 janvier 2016 ministre de l’intérieur, garde des Sceaux en remplacement de Christiane Taubira suite à  la démission de cette dernière.

 

Le contenu

L’objectif de cette loi  est de définir un cadre légal précis autorisant les services de renseignement à recourir à des techniques d’accès à l’information, notamment aux moyens d’interception de sécurité, d’accès aux données de connexion, de balisage de véhicules ou d’objets, de sonorisation ou captation d’images dans des lieux privés ou encore de captation de données informatiques tout en garantissant le droit au respect de la vie privée. Les moyens de contrôle des communications des détenus dont dispose l’administration pénitentiaire sont renforcés.

Un fichier judiciaire national automatisé des auteurs d’infractions terroristes est également créé dont l’objet est de prévenir le renouvellement des infractions de terrorisme ou liées à l’interdiction de sortie du territoire et de faciliter l’identification de leurs auteurs.

Ainsi, dès le premier article du texte, il est rappelé que : «  le respect de la vie privée, dans toutes ses composantes, notamment le secret des correspondances, la protection des données personnelles ou l’inviolabilité du domicile, est garanti par la loi ». L’emploi des techniques de renseignement devront respecter le principe de proportionnalité.

Par ailleurs, les techniques de renseignement ne peuvent être mises en œuvre que pour la défense et la promotion des intérêts fondamentaux  de la nation définis tels que par exemple l’indépendance nationale, l’intégrité du territoire et la défense nationale, la défense des intérêts essentiels de la politique étrangère et l’exécution des engagements européens et internationaux de la France la prévention du terrorisme ou la prévention de la criminalité et de la délinquance organisées, la prévention des violences collectives de nature à porter gravement atteinte à la paix publique, la prévention de la prolifération des armes de destruction massive.

L’ensemble de ces mesures de police administrative relève de la compétence exclusive de l’Etat. L’autorisation de mise en œuvre des techniques est délivrée par le Premier ministre pour une durée maximale de quatre mois après préavis de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement sauf en cas d’urgence absolue.

Au titre des garanties prévues, des dispositions précisent la durée de conservation des renseignements collectés et un double contrôle est exercé par une autorité extérieure indépendante à savoir la commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR) et par le Conseil d’Etat.

La commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR)

Cette autorité administrative indépendante est chargée de veiller à ce que les techniques de recueil de renseignement soient mises en œuvre sur le territoire national conformément à la loi.

Elle est composée de neuf membres :

- deux députés et deux sénateurs (désignés, respectivement, pour la durée de la législature par l’Assemblée nationale et pour la durée de leur mandat par le Sénat) ;

- deux membres du Conseil d’Etat, nommés par le vice-président du Conseil d’Etat ;

- deux magistrats hors hiérarchie de la Cour de Cassation, nommés conjointement par le premier président et par le procureur général de la Cour de Cassation ;

- une personnalité qualifiée pour sa connaissance en matière de communications électroniques, nommée sur proposition du président de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes.

Le président de la commission est nommé par décret du Président de la République parmi les membres du Conseil d’Etat ou de la Cour de Cassation.

Le mandat des membres, à l’exception des parlementaires, est de six ans. Il n’est pas renouvelable.

Décision du Conseil Constitutionnel

Saisi de trois recours dont un recours du Président de la République, le Conseil Constitutionnel  a jugé la loi conforme à la Constitution en date du 23 juillet 2015 à l’exception de trois dispositions : la surveillance internationale, l’urgence opérationnelle et les lois de finances.

L’article sur la surveillance internationale visait à permettre au Premier Ministre d’autoriser les services à recourir à une surveillance internationale, sans l’avis préalable de la CNCTR. Celle-ci n’intervenait qu’a posteriori et donc après d’éventuels dommages sur la vie privée des surveillés. En effet, selon le Conseil : « le législateur n'a pas déterminé les règles concernant les garanties fondamentales accordées au citoyen pour l'exercice des libertés publiques ».

L’article sur l’urgence opérationnelle avait pour but de permettre aux services de recueillir des renseignements, en évinçant à la fois l’avis de la CNCTR et l’autorisation du Premier Ministre. Selon le Conseil constitutionnel, cet article porte une atteinte manifestement disproportionnée au droit au respect de la vie privée et au secret des correspondances.

Il a par ailleurs censuré une troisième disposition relative au financement de la CNCTR qui relève de la loi de finances, loi qui détermine, pour un exercice (une année civile), la nature, le montant et l’affectation des ressources et des charges de l’Etat, ainsi que l’équilibre budgétaire et financier qui en résulte.

Entrée en vigueur

Francis Delon ayant été officiellement désigné le 2 octobre 2015 au Journal Officiel comme le premier président de la nouvelle Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNTCR), la loi est entrée en vigueur le 3 octobre 2015. C’est depuis cette date que les services de renseignement français peuvent en toute légalité demander au Premier ministre l’autorisation de mettre en œuvre des dispositifs de géolocalisation, des IMSI catchers, des micros, des caméras, des spywares, des collectes de données sur les réseaux téléphoniques, et autres boîtes noires riches en algorithmes de détection de terroristes potentiels.

 

Conclusion 

A peine entrée en vigueur,  de nombreux recours contre la loi sur le renseignement ont déjà été portés devant la CEDH. L’association de la presse judiciaire, le barreau de Paris et le Conseil national des barreaux ont déposé plusieurs recours devant la CEDH le 3 octobre dernier. Avocats et journalistes dénoncent les atteintes aux libertés contenues dans la loi et en particulier la mise en danger du secret attaché à chacune de leur profession. La cour examinera la recevabilité de la requête dans les six à douze mois, une éventuelle décision n’est pas attendue avant trois ans.

 

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Les assignations à résidence dans le cadre de l'état d'urgence

Conseil d’État 11 décembre 2015
n°395009, n°394990, n°394992, n°394993, n°394989, n°394991 et n°395002

L'état d'urgence a été déclaré, après les attentats qui ont frappé la ville de Paris, par un décret du 14 novembre 2015 pris en conseil des ministres, conformément aux articles 1 et 2 de la loi du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence. Un second décret du même jour dispose que les mesures d'assignation à résidence prévues à l'article 6 de la loi du 3 avril 1955 peuvent être mises en œuvre sur l'ensemble du territoire métropolitain. Puis la loi du 20 novembre 2015 est intervenue afin de proroger l'état d'urgence pour une durée de 3 mois. Cette dernière modifie certaines dispositions de la loi du 3 avril 1955 et notamment l'article 6. Celui-ci prévoit la possibilité pour le ministre de l'Intérieur de prononcer l'assignation à résidence de toute personne à l'égard de laquelle il existe des raisons sérieuses de penser que son comportement présente une menace pour la sécurité et l'ordre public. Le Conseil d’État a été saisi de sept recours en référé-liberté dirigés contre des mesures d'assignation à résidence prises sur le fondement de cet article.

Sept militants écologistes ont été assignés à résidence, respectivement sur la commune d'Ivry-sur-Seine, de Rennes et de Malakoff, jusqu'au 12 décembre 2015, par les arrêtés du 24 et 25 novembre 2015 rendus par le ministre de l'Intérieur. Ces arrêtés mentionnent les modalités d'exécution de l'assignation à résidence et notamment l'obligation de se présenter trois fois par jour à des horaires déterminés au commissariat de police de la commune concernée, tous les jours de la semaine et de demeurer, tous les jours entre 20h et 6h, dans les locaux où ils résident, et la possibilité de déplacement en dehors de ces lieux d'assignation qu'avec l'autorisation écrite du préfet.

Chaque militant a saisi le juge du tribunal administratif territorialement compétent sur le fondement de l'article L521-2 du code de justice administrative (CJA), c'est-à-dire dans le cadre de la procédure du référé-liberté. Ils demandent la suspension de l'exécution de l'arrêté pris à leur encontre arguant une atteinte injustifiée à leur liberté d'aller et venir, au droit de mener une vie familiale normale et à la liberté de réunion et de manifestation.

La loi du 30 juin 2000 a crée le référé-liberté, qui lorsque sont en cause des libertés publiques ou individuelles, doit être jugé dans les 48 heures. Il faut pour cela qu'il y ait une urgence particulière s'appréciant par rapport aux droits et intérêts du requérant et aux nécessités de l'intérêt général. Il faut ensuite qu'il y ait une atteinte à une liberté fondamentale, dont la liberté d'aller et venir et le droit de mener une vie familiale et normale font parties. Enfin, il faut que l'administration ait porté une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté en cause. Si les trois conditions sont réunies, le juge des référé-liberté peut prendre toutes les mesures nécessaires à la sauvegarde de la liberté atteinte.

Par une ordonnance du 28 novembre 2015, du 30 novembre 2015 et du 3 décembre 2015, le juge des référés du tribunal administratif de Melun, du tribunal administratif de Cergy-Pontoise et du tribunal administratif de Rennes ont rejeté la demande des requérants, soit après audience, pour absence d’atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, soit sur le fondement de l'article L522-3 considérant que la condition d'urgence exigée faisait défaut et recourant à la technique dite des « ordonnances de tri » permettant de rejeter sans audience publique ni contradictoire les recours en référé qui, notamment, ne présentent de manière évidente aucun caractère d’urgence.

Les six militants forment un pourvoi en cassation devant le Conseil d’État. L’utilisation de la procédure de l'article L522-3 ferme la voie de l’appel devant le Conseil d’État, seul un pourvoi en cassation peut alors être formé. Le septième militant fait appel de cette décision. En matière de référé, l'appel est formé devant le Conseil d’État. Les requérants demandent l'annulation de l'ordonnance du tribunal administratif et que le Conseil d’État statuant en référé fasse droit à leur demande.

Le Conseil d’État dans sa formation contentieuse, le 11 décembre 2015, annule l'ordonnance du juge des référés de chaque tribunal administratif et rejette la demande de suspension de l'arrêté du ministre de l'Intérieur dont les requérants font l'objet.

Le Conseil d’État devait se prononcer sur le point de savoir si la décision d'assignation à résidence du ministre de l'Intérieur justifiait le recours au référé-liberté et si celle-ci portait une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté fondamentale d'aller et venir.

Le Conseil d’État se prononce en premier lieu sur la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) dans son arrêt n°395009. En effet, les requérants soulèvent la question devant le Conseil d’État de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions de l'article 6 de la loi du 3 avril 1955. L'article 61-1 de la Constitution crée le contrôle a posteriori de constitutionnalité. Il prévoit que lorsqu'une question sur la conformité d'une disposition législative aux droits et libertés que garantit la Constitution est soulevée par un justiciable, au cours d'une instance devant une juridiction, celle-ci doit être renvoyée au Conseil Constitutionnel. L'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 dispose qu'un moyen fondé sur ce sujet peut être soulevé au cours d'une instance devant le Conseil d’État. Ce dernier, dans son arrêt, détaille l’office du juge du référé-liberté lorsqu’il est saisi d’une telle QPC. Le juge des référés n'est pas obligé d'examiner la QPC, il lui est possible de rejeter la requête pour incompétence, irrecevabilité ou défaut d'urgence. S'il ne rejette pas la requête, il relève de l'office du juge des référés d'examiner une QPC. Enfin, en cas de renvoi au Conseil d’État ou au Conseil Constitutionnel le juge des référés peut prendre des mesures provisoires ou conservatoires, telle que la suspension de la décision prononçant l'assignation à résidence, en attendant le résultat de la QPC. Ainsi en l'espèce, le Conseil d’État constate que le requérant peut soulever la QPC devant le juge administratif des référés. Avant tout renvoi, les juridictions suprêmes, à savoir le Conseil d’État ou la Cour de cassation, doivent vérifier plusieurs conditions. Il faut que la disposition soit applicable au litige, qu'elle n'ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution et que la question soit nouvelle ou sérieuse. Le Conseil d’État, en l'espèce, estime que les dispositions litigieuses sont applicables au litige, l'arrêté du ministre de l'Intérieur ayant été pris sur ce fondement, qu'elles n'ont pas déjà été déclarées conformes à la Constitution, et enfin que la question présente un caractère sérieux, le requérant faisant valoir qu'elles portent atteinte à plusieurs libertés, qu'elles sont entachées d'incompétence négative et qu'elles méconnaissent l'article 66 de la Constitution. La Haute Juridiction, après avoir vérifié que les trois conditions étaient bien remplies, renvoie la QPC au Conseil Constitutionnel. Mais en l’espèce, les requêtes étant multiples, le Conseil d’État ne renvoie qu’une seule question et non pas sept. De plus, il précise que le seul fait que soit invoquée une atteinte à des droits et libertés garantis par la Constitution ne conduit pas automatiquement le juge des référés à en déduire l'existence d'une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale.

Puis la Haute Juridiction se fonde sur l'article 23-3 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 pour statuer sur la demande des requérants. En effet, cet article prévoit que le juge des référés saisi d'une QPC peut statuer sans attendre la réponse du Conseil Constitutionnel et prendre des mesures provisoires ou conservatoires nécessaires en raison de l'urgence et du bref délai qui lui est imparti.

Le Conseil d’État se prononce sur le recours en référé-liberté. Pour obtenir satisfaction le requérant doit justifier tout d'abord d'une situation d'urgence. La Haute Juridiction considère qu'une mesure d'assignation à résidence prononcée sur le fondement de l'article 6 de la loi du 3 avril 1955 restreint la liberté d'aller et venir, porte une atteinte grave et immédiate à la situation de la personne et crée une situation d'urgence justifiant la saisine du juge administratif du référé-liberté. Il en irait autrement si l'administration faisait valoir des circonstances particulières. En l'espèce, la juridiction suprême estime qu'au regard des éléments avancés par les demandeurs et qu'aucune circonstance particulière n'ayant été avancée par le ministre de l'Intérieur, l'assignation à résidence justifie en principe que le juge des référés se prononce en urgence, dans le cadre de la procédure de référé-liberté. Par conséquent, le Conseil d’État annule les sept ordonnances des tribunaux administratifs, l'appréciation des juges étant entachée d'une erreur de droit. Le Conseil d’État pose ainsi le principe d'une présomption d'urgence en matière de procédure de référé-liberté contre les mesures prises sur le fondement de l’article 6 de la loi du 3 avril 1955. Une mesure restreignant une liberté fondamentale prise dans le cadre de l'état d'urgence fait naître par nature une situation d'urgence et exige l'intervention d'un contrôle rapide et effectif de la part du juge administratif. La reconnaissance d'une telle présomption permet de garantir l'examen sur le fond des mesures d'assignation à résidence par le juge administratif, le requérant n'ayant pas à rapporter la preuve de la gravité des conséquences de son assignation à résidence.

Une fois la situation d'urgence reconnue, le Conseil d’État se penche sur l'existence de la condition d'atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale. Il estime que les effets et l'objet de la décision du ministre de l'Intérieur prononçant l'assignation à résidence des requérants restreignent la liberté d'aller et venir, liberté qu'il a élevée au rang de liberté fondamentale dans son arrêt du 9 janvier 2001 Deperthes. Il énonce que ladite décision ne peut être contestée sur le fondement de l'article 5 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (conv.EDH). L'article est relatif au droit à la liberté et à la sûreté et prévoit qu'aucune personne ne peut être privée de sa liberté sauf dans certains cas de détention énumérés. Mais la Haute Juridiction juge que la décision d’assignation à résidence, par sa durée et ses modalités d'exécution, ne constitue pas une mesure privative de liberté au sens de l'article 5 de la conv.EDH mais une simple mesure restrictive de liberté. Elle écarte également la contestation de la décision fondée sur le protocole n°4 additionnel à la conv.EDH en déclarant que la restriction à la liberté d'aller et venir, par la décision d'assignation à résidence, dans le cadre de l'état d'urgence, était compatible au protocole n°4 additionnel. Celui-ci autorise les mesures restreignant la liberté de circulation nécessaires à la sécurité nationale, à la sûreté publique et au maintien de l'ordre public. Le Conseil d’État va ensuite rechercher si le ministre de l'Intérieur a porté une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté fondamentale d'aller et venir, dans son appréciation de la menace et dans la détermination des modalités d'exécution de la mesure, et s'il y a lieu dans ce cas de prendre toute mesure pour mettre fin à cette illégalité manifeste. Il reconnaît que la décision restreint la liberté d'aller et venir mais estime qu'elle n'en est pas pour autant privative de liberté. Il va alors vérifier que la conciliation opérée par le ministre de l'Intérieur entre la sauvegarde de l'ordre public et le respect des libertés ne l'a pas conduit à porter une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté d'aller et venir. La Haute Juridiction relève que le ministre de l'Intérieur s'est fondé pour prendre ses décisions sur la menace terroriste qui pèse sur le territoire français et sur la nécessité de prendre des mesures afin d'assurer la sécurité des représentants, des chefs d’États et de gouvernements étrangers lors de la conférence des Nations Unies sur les changements climatiques, dite COP21. Le ministre de l'Intérieur avance également que les forces de l'ordre déjà mobilisées pour prévenir toute menace terroriste, ne pouvaient être détournées de leur mission pour répondre aux risques d'ordre public liés aux actions des militants écologistes. Le Conseil d’État utilise les « notes blanches » remises par le ministre de l'Intérieur et confirme leur validité. Ce mode de preuve établit des faits rapportés par la seule administration, de manière nécessairement non-contradictoire. Il constate que les militants, contre lesquels ont été pris les arrêtés, ont déjà participé à la préparation d'action de contestation et d'opposition à la tenue de la COP21, à des actions revendicatives violentes, fait l'objet d'interpellation et de poursuites pour dégradation et résistance à officier public ou de perquisitions ayant abouti à la découverte de matériels pouvant être utilisés lors de manifestations violentes. L'article 6 de la loi du 3 avril 1955, modifié par la loi du 20 novembre 2015, fonde le pouvoir d'assignation à résidence du ministre de l'Intérieur. Le Conseil d’État déclare que les dispositions de l'article 6 ne font pas de lien entre, la nature de péril imminent et la calamité publique ayant conduit à l'état d'urgence, et la nature de la menace pour la sécurité et l'ordre public. Il opère une distinction entre le fondement de la déclaration de l’état d’urgence et les motifs pour lesquels peuvent intervenir des assignations à résidence. Ainsi le ministre de l'Intérieur peut prononcer une assignation à résidence à l'encontre d'une personne résidant dans la zone couverte par l'état d'urgence fondée sur d'autres motifs que ceux ayant conduit à déclarer l'état d'urgence, dès lors qu'il existe des raisons sérieuses de penser que le comportement de cette personne constitue une menace pour la sécurité et l’ordre public. Le Conseil d’État reprend les termes de l'article 6 mais n'interprète pas la notion de « raisons sérieuses ». Il valide l’usage de l’assignation à résidence pour prévenir toute menace sérieuse à l’ordre public. Il considère que le ministre de l'Intérieur a concilié le respect des libertés et la sauvegarde de l'ordre public. De ce fait, il n'a pas porté une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté d'aller et venir. Par conséquent, le Conseil d’État estime qu'il n'y a pas de raison d'ordonner des mesures de sauvegarde.

Depuis le Conseil Constitutionnel s'est prononcé sur la QPC renvoyée par le Conseil d’État. Dans sa décision n°2015-527 QPC du 22 décembre 2015, il déclare la conformité à la Constitution des neuf premiers alinéas de l'article 6 de la loi du 5 avril 1955 dans sa rédaction issue de la loi du 20 novembre 2015. Les requérants reprochaient notamment aux dispositions de l'article 6 de méconnaître les droits garantis par l'article 66 de la Constitution et de porter atteinte à la liberté d'aller et venir. Le Conseil Constitutionnel estime que ledit article n'est pas contraire à l'article 66 qui prévoit que le juge judiciaire est le garant des libertés individuelles. En effet, une mesure d'assignation à résidence prise dans le cadre de l'état d'urgence constitue une simple mesure restrictive de liberté et non une mesure privative de liberté. Par conséquent, l'intervention de l'autorité judiciaire n'est pas nécessaire. Le Conseil Constitutionnel énonce également que les dispositions contestées ne portent pas atteinte à la liberté d'aller et venir, garantie par les articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, en raison de l'encadrement dont fait l'objet le prononcé de l'assignation à résidence et du contrôle de proportionnalité effectué par le juge administratif.

C.C